海外文物追索中涉及哪些問(wèn)題，難點(diǎn)在哪，如何破題？復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授龔柏華接受本社記者專(zhuān)訪給出了建議。

2009年2月，法國(guó)佳士得拍賣(mài)行以每件1400萬(wàn)歐元的價(jià)格拍出中國(guó)圓明園流失文物鼠首和兔首銅像。在這之前長(zhǎng)達(dá)5年多的時(shí)間內(nèi)，國(guó)內(nèi)法律人士和民間組織試圖通過(guò)不同途徑進(jìn)行追索。81位中國(guó)律師和3位外國(guó)律師曾組成“追索圓明園流失文物律師團(tuán)”，想通過(guò)法律途徑來(lái)解決，但最終未果。期間，中華搶救流失海外文物專(zhuān)項(xiàng)基金會(huì)也曾與鼠首和兔首持有者的代理人聯(lián)絡(luò)，但雙方在價(jià)格上未能達(dá)成一致。

2015年3月，福建省大田縣吳山鄉(xiāng)陽(yáng)春村被盜的章公祖師肉身佛像在匈牙利博物館展出，至今也已兩年多的時(shí)間。中國(guó)律師團(tuán)遠(yuǎn)赴荷蘭幫助村民向持有者追索，不久前該案舉行首場(chǎng)聽(tīng)證會(huì)。不少專(zhuān)家表示，由于國(guó)際公約的諸多限制，該案的訴訟將困難重重。

近日，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授龔柏華接受民主與法制社記者專(zhuān)訪，從國(guó)際法、國(guó)際訴訟等角度解答海外文物追索中涉及的難題，并提出建議。

記者：海外文物追索主要適用的國(guó)際公約有哪些？

龔柏華：目前海外文物追索適用的國(guó)際公約主要有1954年聯(lián)合國(guó)教科文組織《武裝沖突情況下保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)公約》、1970年《關(guān)于禁止和防止非法進(jìn)出口文化財(cái)產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的方法的公約》以及1995年國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)《關(guān)于被盜或者非法出口文物的公約》。

記者：這些國(guó)際公約的法律約束力是怎樣的？

龔柏華：首先，國(guó)際公約只對(duì)公約的簽署國(guó)具有約束力。相關(guān)國(guó)家之間都簽署批準(zhǔn)的某個(gè)國(guó)際條約，該國(guó)際條約才在他們之間產(chǎn)生法律約束力，除非他們對(duì)條約的某些條款事先做過(guò)保留聲明或互不適用安排。

例如，對(duì)肉身佛像的追索，涉及中國(guó)與荷蘭兩國(guó)。《關(guān)于禁止和防止非法進(jìn)出口文化財(cái)產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的方法的公約》中國(guó)和荷蘭都是簽約國(guó)，中國(guó)在1989年11月28日加入，荷蘭在2009年7月17日加入。該公約對(duì)雙方的效力只能按對(duì)后者生效的日期算起。這樣該公約對(duì)1996年荷蘭收藏家購(gòu)買(mǎi)佛像一事就無(wú)直接法律效力。

《關(guān)于被盜或者非法出口文物的公約》，對(duì)中國(guó)是1998年7月1日生效，荷蘭在1996年6月28日簽署，但到目前為止還未得到荷蘭議會(huì)批準(zhǔn)。因此，該公約在中國(guó)與荷蘭之間也不具備法律約束力。

記者：無(wú)論是圓明園獸首追索還是近兩年福建肉身佛像的追索，在追索主體問(wèn)題上都存在爭(zhēng)議，法律對(duì)此如何規(guī)定？

龔柏華：跨國(guó)文物追索中可能遇到的一個(gè)法律難題就是原告的“適格”問(wèn)題。1970年公約屬于純公法性條約，即只有國(guó)家或代表國(guó)家的機(jī)構(gòu)才能以該公約提起訴訟。1995年公約擴(kuò)大到私法主體，即相關(guān)自然人（法人）也可根據(jù)該公約提起訴訟。

由于文物流失的時(shí)間跨度較長(zhǎng)，外加國(guó)家體制和所有權(quán)制度的復(fù)雜性和不健全，有時(shí)很難找到適當(dāng)?shù)淖匀蝗耍ǚㄈ耍┏雒孢M(jìn)行訴訟。無(wú)論是相關(guān)文物保護(hù)協(xié)會(huì)還是村委會(huì)是否是適格的訴訟主體，國(guó)際法實(shí)踐上無(wú)相關(guān)先例。

目前的絕大多數(shù)訴訟都是在一國(guó)國(guó)內(nèi)法院進(jìn)行，因此其訴訟主體資格問(wèn)題需要按該國(guó)國(guó)內(nèi)法來(lái)認(rèn)定。這就會(huì)涉及按哪一方國(guó)內(nèi)法來(lái)認(rèn)定的問(wèn)題，如肉身佛像追索案中是按荷蘭法還是中國(guó)法來(lái)認(rèn)定。如果按中國(guó)法來(lái)認(rèn)定，還涉及荷蘭法院對(duì)中國(guó)法的查明，或請(qǐng)中國(guó)法律專(zhuān)家來(lái)證明。因此，這個(gè)問(wèn)題上荷蘭法院有比較大的“自由裁量權(quán)”。該案中，中國(guó)原告方應(yīng)該事先做過(guò)法律比較，最后以村委會(huì)作為原告，我認(rèn)為，這不應(yīng)該是該案訴訟中最主要的法律難題。

記者：在對(duì)所追索的“文物”上有什么樣的限制性規(guī)定？

龔柏華：由于1970年公約規(guī)定文物追索應(yīng)由原主國(guó)提出，因此可依據(jù)公約提出追索的僅限于中國(guó)政府部門(mén)，而對(duì)未在政府登記的私人藏品將因?yàn)椴粚儆诠s規(guī)定的“政府指定”的文物而無(wú)法依據(jù)公約進(jìn)行追索。

此外，中國(guó)過(guò)去未建立比較詳細(xì)全面的文物名冊(cè)，許多文物藝術(shù)品直到非法流轉(zhuǎn)到海外才被發(fā)現(xiàn)從未登記過(guò)，甚至連最基本的信息和資料都無(wú)法提供，這使中國(guó)依據(jù)公約追索流失文物的范圍大大受限，也使中國(guó)的民間收藏者依據(jù)1995年公約進(jìn)行跨國(guó)追索訴訟時(shí)處于不利的地位。同時(shí)，以美國(guó)為首的文物市場(chǎng)國(guó)對(duì)1970年公約不適用“被盜”文物的態(tài)度，對(duì)相當(dāng)部分屬于被盜性質(zhì)的中國(guó)流失文物而言，更具限制作用。

記者：這些國(guó)際公約對(duì)公約生效之前流失海外文物追索的適用問(wèn)題如何規(guī)定？

龔柏華：涉及文物跨境追索的國(guó)際條約，1995年《關(guān)于被盜或者非法出口文物的公約》第3條第3款要求，任何關(guān)于返還被盜文物的請(qǐng)求，應(yīng)自請(qǐng)求者知道該文物的所在地及該文物擁有者的身份之時(shí)起，在3年期限內(nèi)提出;并在任何情況下自被盜時(shí)起50年以內(nèi)提出。

其他兩公約沒(méi)有明確表示這些條約相關(guān)條文可以追溯適用到條約生效或適用以前的情況。但按照《維也納條約法公約》第28條“條約不溯既往”之規(guī)定，“除條約表示不同意思，或另經(jīng)確定外，關(guān)于條約對(duì)一當(dāng)事國(guó)生效之日以前所發(fā)生之任何行為或事實(shí)或已不存在之任何情勢(shì)，條約之規(guī)定不對(duì)該當(dāng)事國(guó)發(fā)生拘束力。”這是關(guān)于國(guó)際條約不具有溯及力一般原則。

針對(duì)1995年《關(guān)于被盜或者非法出口文物的公約》明示無(wú)溯及力的狀況，中國(guó)政府在1996年簽署該公約時(shí)，對(duì)公約的實(shí)施聲明保留對(duì)歷史上被非法掠奪文物的追索的權(quán)利。該聲明表明了中國(guó)等多數(shù)文物嚴(yán)重流失國(guó)家的相同立場(chǎng)，即加入無(wú)溯及力的公約，并不意味著放棄對(duì)公約生效前被掠奪和非法出口文物要求歸還的權(quán)利。對(duì)聯(lián)合國(guó)教科文組織提出的“任何因戰(zhàn)爭(zhēng)原因而被搶奪或丟失的文物都應(yīng)歸還，沒(méi)有任何時(shí)間限制”這一原則，中國(guó)國(guó)家文物局有關(guān)專(zhuān)家指出，“沒(méi)有任何時(shí)間限制”有兩方面含義，一是不論戰(zhàn)爭(zhēng)何時(shí)發(fā)生，二是可以在任何時(shí)候提出歸還要求。

但據(jù)我觀察，根據(jù)目前相關(guān)國(guó)家引用這些公約的實(shí)踐情況來(lái)看，單方面主張這些條約應(yīng)追溯適用而獲勝的案例還沒(méi)有。對(duì)于鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以來(lái)在戰(zhàn)爭(zhēng)期間被掠奪的文物，中國(guó)通過(guò)國(guó)際法律制度的救濟(jì)途徑追索的可能性很小，因?yàn)槲奈锸袌?chǎng)國(guó)是不會(huì)在沒(méi)有公約約束的情況下主動(dòng)歸還此前獲取的不義之財(cái)?shù)?。此外，我?guó)還有相當(dāng)部分文物的流失是在清末民初無(wú)相關(guān)法律保障的情況下，以名為買(mǎi)賣(mài)，實(shí)為無(wú)償或極低價(jià)販運(yùn)海外的。此類(lèi)文物的追索，既無(wú)法依靠上述國(guó)際公約實(shí)現(xiàn)，又沒(méi)有相關(guān)的國(guó)際法原則的約束，成功的可能性更是微乎其微。因此，借由國(guó)際公約追索海外流失文物，在沒(méi)有溯及力的現(xiàn)實(shí)情況下，極大部分是相當(dāng)困難的。 但這也不排除相關(guān)國(guó)家之間可通過(guò)雙邊協(xié)定的方法，或采取臨時(shí)性特定互惠的安排，對(duì)個(gè)案做特別的處理。

記者：文物持有者常以自己為合法持有者抗辯，在訴訟中對(duì)此如何應(yīng)對(duì)？

龔柏華：文物的“非法性”有兩類(lèi)，一類(lèi)是以偷盜等非法手段獲得而出境;另一類(lèi)是盡管獲得手段合法但出境不合法（如限制出境）。在福建肉身佛像案中，文物可能兩種非法性都具有。如果該案按荷蘭國(guó)內(nèi)法處理，將涉及合法原始所有權(quán)與善意取得之爭(zhēng)。該案中被告目前采取否認(rèn)訴訟標(biāo)的物的真實(shí)性問(wèn)題，這需要法院通過(guò)證據(jù)等技術(shù)手段證明，包括被告是否應(yīng)該提供該文物的下落，以便比對(duì)。

如果能夠確認(rèn)該文物就是原告主張的文物，被告可能會(huì)打出善意取得這張牌。是否為善意取得將是爭(zhēng)辯的焦點(diǎn)，可能要考慮到被告對(duì)該文物市場(chǎng)的熟悉程度和該筆交易的具體情景。如果認(rèn)定是善意取得，就會(huì)涉及法院是否會(huì)支持在充分補(bǔ)償?shù)那闆r下歸還，即原告方需要支付一定對(duì)價(jià)來(lái)獲得。這種對(duì)價(jià)是按“市價(jià)”還是其他合理的價(jià)格認(rèn)定，仍然屬于未知數(shù)。如果以支付“高價(jià)”要回，其客觀副作用需要考慮。

記者：從多年來(lái)我國(guó)追索海外文物的現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，有哪些有效的方法或者成功的經(jīng)驗(yàn)可供參考？

龔柏華：文物追索是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，涉及多方面利益，受制于多種因素。在實(shí)踐中需要外交手段、法律訴訟、經(jīng)濟(jì)交易結(jié)合起來(lái)使用。就個(gè)案而言，除法律訴訟技巧外，需要對(duì)被告施加各種壓力，發(fā)現(xiàn)其與中國(guó)交易的利益點(diǎn)，迫使其做出一定的讓步。

從制度層面而言，最為行之有效的措施是簽訂雙邊協(xié)定，防患于未然。但這可能還無(wú)法解決歷史久遠(yuǎn)文物追索的“溯及力”問(wèn)題，可能需要按“互惠對(duì)等”承認(rèn)作為個(gè)案處理，中美之間以及其他國(guó)家之間都有成功追索的例子。

此外，及時(shí)在國(guó)內(nèi)法院開(kāi)展相關(guān)訴訟不失為一個(gè)比較好的手段，哪怕最后是一個(gè)“缺席判決”，也將對(duì)潛在非法跨國(guó)文物市場(chǎng)的相關(guān)人員有威懾作用。當(dāng)然，這又要涉及理順我國(guó)國(guó)內(nèi)相關(guān)法律問(wèn)題。另外，還需要特別提醒的是，由于跨國(guó)文物索要的法律復(fù)雜性和背景的復(fù)雜性，當(dāng)事人需要理性追索、媒體需要理性宣傳。